La filosofía del Derecho en España (2000)

Ed. Ariel, Barcelona, 2000, 217 págs.

El libro está estructurado en ocho capítulos. Los dos primeros (I. El mapa conceptual de las fuentes del Derecho y II. Oposiciones y dilemas conceptuales) pretenden poner cierto orden conceptual en el tema de las fuentes. Respectivamente, se trata, por un lado, de aislar los diferentes problemas que se han discutido y de mostrar los diferentes enfoques desde los que se han abordado; y, por otro, de criticar algunas oposiciones conceptuales muy extendidas ("fuentes formales" vs. "fuentes materiales", "fuentes legales" vs. "fuentes extra ordinem", y "fuentes de conocimiento" vs. "fuentes normativas") y de diluir dos supuestos dilemas a los que -leyendo cierta literatura jurídica- parece estar abocado quien trate de dar un concepto de fuentes del Derecho ("modos de crear normas jurídicas" vs. "formas de exteriorización de las normas jurídicas" y "métodos de producción jurídica" vs. "normas que regulan la producción de normas jurídicas"). El capítulo III, El concepto de fuentes del Derecho. Los hechos y los actos jurídicos, constituye un análisis del concepto de fuentes del Derecho. El punto de partida lo constituye la definición de Bobbio como "los hechos y los actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas". El análisis del género, "los hechos y los actos jurídicos", permite básicamente dos cosas: De una parte, explicar en profundidad los problemas subyacentes a los dos supuestos dilemas de las fuentes referidos en el capítulo anterior. Y, de otra, mostrar que, en relación con el resto de instituciones jurídicas, las fuentes del Derecho presentan muchas menos peculiaridades conceptuales de lo que generalmente se afirma. Del análisis de la diferencia específica, "creación de normas jurídicas", surge el plan de trabajo en el que se organiza el resto del libro. Los capítulos IV (Fuentes-acto, legislación y normas provenientes de autoridades políticas) y V (Fuentes-hecho, costumbre jurídica y normas provenientes de prácticas sociales) están dedicados a dar cuenta de dos grandes modelos de producción normativa. El primero de ellos, que toma como paradigma a la legislación, trata de caracterizar a las fuentes-acto frente a los actos jurídicos y para ello se detiene en el análisis de nociones tales como poder normativo, autoridad, competencia y validez. A partir de ahí, se procura, por un lado, esclarecer la tríada Derecho de origen deliberado, Derecho delegado y Derecho prescrito; y, por otro, caracterizar a las normas provenientes de autoridades políticas para, cuando llegue el momento, poder enfatizar sus diferencias con las normas de origen judicial. Por su parte, el capítulo V está dedicado básicamente al estudio de la costumbre jurídica. Tras presentarla como una fuente-hecho, se trata de mostrar cómo la caracterización que de la misma hacen los juristas en términos de usus (elemento externo) y opino iuris (elemento espiritual) resulta del todo insatisfactoria, pues no permite distinguir a las costumbres jurídicas del resto de reglas sociales. El capítulo se centra, por un lado, en tratar de mostrar que para dar cuenta de la costumbre hay que dar entrada a la noción de juicio de relevancia basado en la idea de coherencia valorativa del Derecho; y, por otro, en el análisis de la tríada Derecho espontáneo, Derecho recibido y Derecho no prescrito.

El capítulo VI, Normas provenientes de autoridades jurisdiccionales, arranca mostrando la distorsión que supone vincular la cuestión de la creación judicial de Derecho al problema de la sujeción del juez a la ley y fijando el objetivo de explicar cómo la aplicación del Derecho objetivo contribuye a la propia conformación del mismo. Para ello se analiza la sentencia como acto normativo y como documento normativo de forma que resulten patentes las transformaciones que necesariamente se producen como consecuencia del tránsito de norma del Derecho objetivo a premisa normativa de un razonamiento jurídico acabado (básicamente de ser prima facie a ser "consideradas todas las cosas"). En cualquier caso, las normas de origen judicial son presentadas tanto como el resultado de exigencias de racionalidad de la propia práctica jurídica (vinculadas fundamentalmente al presupuesto de la universalidad), como el producto de procesos institucionales especialmente diseñados para producir su incorporación al Derecho objetivo. Finalmente, se trata de mostrar cómo y por qué los diferentes pares de opuestos conceptuales usados en los dos capítulos anteriores (fuentes-acto frente a fuentes-hecho; Derecho deliberado frente a Derecho espontáneo; Derecho delegado frente a Derecho recibido; y Derecho prescrito frente a no prescrito) no acaban de encajar a la hora de dar cuenta de las normas de origen judicial. El capítulo VII, Normas provenientes de la elaboración racional del propio Derecho: método jurídico y Derecho implícito. La doctrina jurídica y los principios generales del Derecho, parte de la idea de que para la teoría de las fuentes -cuyo problema es poner en relación las normas con los procesos de los que ellas son un resultado- da lo mismo hablar de método jurídico (proceso) que de Derecho implícito (producto). A partir de ahí, el capítulo se propone explicar en qué sentido los principios jurídicos y la doctrina jurídica, el llamado Derecho científico obra de los dogmáticos, pueden ser fuente del Derecho. En definitiva, se trata de mostrar que el llamado Derecho implícito no es el resultado del ejercicio de ningún poder normativo sino del uso del método jurídico y que éste (la razón, en definitiva) está abierto a todos los que usan el Derecho para emitir juicios normativos evaluadores de normas y conductas. Finalmente, el capítulo se detiene a analizar las nociones de consistencia normativa y coherencia valorativa, comúnmente consideradas como requisito para la aceptabilidad de las normas jurídicas implícitas. Finalmente el capítulo VIII, El origen (la naturaleza) del Derecho, se detiene a abordar la espinosa cuestión de la "imagen del Derecho". El punto de partida es la constatación de que los diferentes orígenes de las normas que se han estudiado en los capítulos anteriores pueden llevar a componer imágenes del Derecho incompatibles entre sí. El problema, pues, es cómo armar con todas ellas "la imagen del Derecho". Para ello se analiza las implicaciones que tiene la pregunta por "la naturaleza del Derecho" y se trata de suministrar un mapa de las concepciones del Derecho que hoy pugnan entre sí. Ello se consigue a partir de analizar dos propiedades del Derecho que la teoría jurídica contemporánea ha considerado esenciales: el Derecho es un orden normativo y el Derecho es un orden social. El capítulo (y el libro) concluye(n) con una reconstrucción de los dos grandes modelos de la teoría del Derecho contemporánea: el modelo de las teorías del "orden jurídico" y el modelo de las teorías del "Derecho del caso".

Ed. MAD, Sevilla, 2000, 205 págs.

Este volumen incluye las conferencias del ciclo organizado por el Área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Huelva: "El materialismo ideológico de Karl Marx", de Paolo di Lucia; "Hacia una teoría de los objetos jurídicos", de Giuseppe Lorini; "Asimetrías de la validez deóntica", de Andrea Rossetti; "Normatividad y performatividad", de Amedeo G. Conte; "Reforma constitucional y norma fundamental", de Carlos Alarcón Cabrera.

Persona y Derecho, Navarra, nº 43, 2000, págs. 277-302.

El artículo parte de la distinción entre los tres conceptos que para Bobbio sirven para enmarcar los estudios lógico-jurídicos: el concepto de rigor, en tanto que la lógica jurídica exige rigor en el razonamiento jurídico como garantía de objetividad e imparcialidad del discurso; el concepto de forma, teniendo en cuenta que la parte más relevante del razonamiento jurídico está constituida por juicios analíticos; el concepto de orden, en tanto que el Derecho es un orden de acciones. Posteriormente se analiza la incidencia en la lógica jurídica del pensamiento de Wittgenstein y de algunos de sus discípulos, así como las aportaciones teóricas de Viehweg, Perelman y Alexy en los ámbitos de la tópica, la retórica y la argumentación jurídica.

Ed. MAD, Sevilla, 2000, 185 págs.

Estas lecciones de lógica jurídica estudian como se ha desarrollado la lógica deóntica en el Derecho desde dos perspectivas: a) como lógica del Derecho, que estudia la estructura lingüística de las normas jurídicas en tanto que proposiciones normativas y la posibilidad de construir inferencias lógico-normativas, y que debe considerarse una parte fundamental de la teoría general del ordenamiento jurídico; como lógica de los juristas, que estudia las argumentaciones que realizan los operadores jurídicos hasta efectuar la decisión jurídica y, tras ella, para justificarla, y que debe considerarse una parte de la teoría de la interpretación jurídica.

Ed. Cedam, Padova, 2000, págs. XIX-XXVII.

Este prólogo presenta el estudio de Giuseppe Lorini en el que se analiza el panorama contemporáneo del institucionalismo jurídico, haciendo especial referencia a las siguientes teorías: la teoría institucionalista de Maurice Hauriou y Santi Romano, la teoría "institutista" de Jean Ray y Cesare Goretti, la teoría neoinstitucionalista de Neil MacCormick y Ota Weinberger y la teoría de los hechos institucionales de John Searle.

Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, nº 23, 2000, págs. 197-228.

Este artículo parte de la reflexión en torno a las sentencias del Tribunal Supremo Federal respecto de la punibilidad de los guardias fronterizos en relación con el homicidio de fugitivos en la frontera de la República Federal Alemana. En este trabajo, Alexy realiza un análisis de los principales argumentos que llevaron a que el Tribunal Constitucional Federal considerara constitucional la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de considerar que los guardias fronterizos debían responder penalmente por los homicidios en la frontera y que los encontró culpables como autores mediatos de homicidio. La cuestión central, pues, es determinar si la resolución del Tribunal Constitucional Federal es o no acertada. En esta línea, a lo largo del trabajo se analizan los objetos de los recursos de amparo que se sometieron al Tribunal Constitucional y la decisión del Tribunal Constitucional Federal, concluyendo que "salvo la solución del problema de la culpabilidad, la decisión del Tribunal Constitucional Federal es correcta en cuanto al resultado. Sin embargo, constituyen un palmario y clásico ejemplo de que un resultado correcto no basta allí donde lo que importa es la justificación. Y es que, aunque la indeterminación y la falta de claridad pueden favorecer ocasionalmente el consenso, lo cierto es que no hacen justicia a la gravedad de un verdadero debate público sobre lo correcto, el cual no sólo es atractivo por sí mismo, sino que también constituye un presupuesto de la estabilidad política duradera".

Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, nº 8, 2000, págs. 21-41.

Este artículo trata sobre la conexión entre derechos humanos y organización del Estado. El autor sostiene al respecto que "la mejor concepción de los derechos humanos puede ser realizada a nivel nacional de la mejor manera en un "Estado constitucional democrático". Al objeto de fundamentar la anterior tesis el autor divide el artículo en las dos partes siguientes: la primera parte, presenta el bosquejo de una concepción de los derechos humanos definida por cinco características y la exposición de los argumentos en favor de esta concepción, en la segunda parte, se trata de demostrar que "esta concepción de los derechos humanos sólo puede ser realizada tan extensamente en un Estado constitucional democrático, como en realidad es factible".

En cuanto a la primera parte, El concepto de derechos humanos, en su primer apartado, De la estructura de los derechos, el autor explica que los derechos humanos son derechos y que, interesando tan solo la noción de derechos a algo, su estructura es la de una relación tríadica entre el titular, el destinatario y un objeto del Derecho, expresable en el enunciado DabG. Esta última proposición es equivalente a la proposición b tiene frente a una obligación a G, expresable en el enunciado ObaG. En consecuencia, "derechos a algo y obligaciones relacionales son dos lados de una misma cosa". Entre derechos y normas existe una conexión necesaria, pero no a toda norma válida le corresponde un derecho, "pues hay normas que sólo estatuyen obligaciones objetivas: pero siempre que exista un derecho, tiene que valer una norma que lo conceda". En el segundo apartado, De la estructura de los derechos humanos, se aclara que no todos los derechos son derechos humanos. Estos últimos se caracterizan por cinco rasgos: su universalidad, su validez moral, su fundamentalidad en cuanto al objeto, su prioridad frente al Derecho positivo y su abstracción.

En cuanto a la segunda parte, Los derechos humanos en el Estado constitucional democrático, en su primer apartado, La necesidad de la transformación en Derecho positivo, el autor presenta tres razones para la necesidad de la transformación de los derechos humanos en Derecho positivo: el argumento del cumplimiento, el argumento del conocimiento y el argumento de la organización. En el segundo apartado, La necesidad del Estado constitucional democrático, se explica que de los argumentos de cumplimiento, conocimiento y organización, así como de la necesidad del Estado y del Derecho, junto con la experiencia de que el Estado puede ser la principal amenaza a los derechos humanos, surge la necesidad del Estado constitucional democrático. El Estado constitucional democrático comprende los principios del Estado formal de Derecho y del Estado democrático de Derecho. En cuanto al primero, el principio de Estado formal de Derecho, la separación de poderes es una condición necesaria de la institucionalización de los derechos humanos, pues de otra manera quedan librados a la voluntad de las fuerzas políticas dirigentes y en tales circunstancias no pueden desarrollarse los derechos humanos. Pero si la separación de poderes es necesaria también es insuficiente, el recurso clásico para lograr la vinculación jurídica del legislativo a los derechos humanos es incorporarlos a una Constitución. Pues bien, hay dos recursos básicos para controlar el cumplimiento de los derechos humanos incorporados a la Constitución (derechos fundamentales): el proceso democrático o un tribunal constitucional. "Quien vota a favor -dice Alexy- de que el legislador deba ser controlado exclusivamente mediante el proceso democrático, opta por un Estado democrático de Derecho. Quien, además, defiende un control por un tribunal constitucional, interviene a favor de un Estado constitucional democrático". La necesidad de la democracia para la institucionalización de los derechos humanos se apoya en dos argumentos: el de la autonomía (el derecho a participar en el proceso de la formación de la voluntad estatal es un derecho humano) y el de la corrección (de haber una conexión entre democracia y corrección). Sin embargo, la tesis de Alexy es que tanto el Estado democrático de Derecho como el Estado formal de Derecho son condiciones necesarias pero no suficientes de la institucionalización de los derechos humanos; deben ser complementados con una jurisdicción constitucional. Salvo que se acuda a un concepto de democracia ideal, en toda democracia real se manifiesta la tensión entre derechos fundamentales y democracia. Por ello es indispensable una jurisdicción constitucional. Pero para que la institucionalización de los derechos humanos sea exitosa el Tribunal Constitucional debe concebirse y aceptarse como una "instancia de reflexión del proceso político".

(Macario Alemany)

Poder y modernidad. Concepciones de la política en la España moderna, (Coordinador Javier Peña; autores Luis Carlos Amezúa. et. al.). Ed. Universidad de Valladolid, Valladolid, 2000, págs. 13-34.

La noción de poder absoluto está vinculada a la soberanía y, a menudo, se identifica indebidamente con la pura arbitrariedad. Sin embargo, en la época en que se afirma el Estado moderno nos encontramos con limitaciones efectivas que derivan o de situaciones puramente fácticas o de la concepción del ejercicio del gobierno como un officium. También aparecen límites expresamente buscados, como la idea de leyes fundamentales, sólo eficaces cuando se consolide frente al rey el Parlamento como institución auténticamente representativa de la comunidad.

Claves de la Razón Práctica, Madrid, nº 102, 2000, págs. 4-11.

Este texto -señala su autor- tiene su origen en la invitación a participar en un curso de verano, para desarrollar con libertad lo que el título, ya dado en los mismos términos que se mantienen, pudiera sugerirme". Así, el autor se ocupa, entre otros temas, de las implicaciones mágico-sacerdotales del uso de la toga en la función judicial; de la profunda desigualdad -análoga a la reinante en las relaciones sociales- que oculta la justicia institucional "bajo la forma de una profunda selectividad de ascendencia ideológica y cultural"; del respeto de la magistratura a la libertad personal y la tolerancia en materia de sexo; o del contagio por parte de la magistratura del pluralismo existente en el entorno social.

(Ángeles Ródenas)

Sistema, Madrid, nº 158, 2000, págs. 91-114.

En este artículo se defiende una determinada concepción del Estado de Derecho, en la que los derechos fundamentales constituyen un elemento esencial: la presencia de derechos fundamentales caracteriza el funcionamiento de un específico modo de articulación y ejercicio del poder político por parte del Estado como es el Estado de Derecho.

La vinculación entre derechos fundamentales y Estado de Derecho nos introduce en el ámbito de los problemas relacionados con la definición de Estado de Derecho. El concepto de Estado de Derecho es un concepto esencialmente controvertido, de lo que se deriva la consecuencia de la inutilidad de emplear con él determinadas estrategias definitorias. Ciertos desacuerdos respecto a los rasgos básicos del concepto de Estado de Derecho obedecerían en realidad al hecho de que por las partes en contienda se están utilizando definiciones de distinto tipo; esto es lo que parece ocurrir en el caso de la crítica que Eusebio Fernández dirige al concepto de Estado de Derecho propuesto por Elías Díaz. Ello, con independencia de que esos desacuerdos puedan ser también expresión de la existencia de distintas concepciones de un mismo concepto. Además, de la afirmación según la cual los derechos fundamentales son un rasgo del concepto de Estado de Derecho se desprenden consecuencias importantes en lo que se refiere a la estructura normativa, y la articulación, del propio Estado de Derecho. El modelo de Estado de Derecho propuesto por Luigi Ferrajoli muestra la incidencia concreta de la presencia de las normas de derechos fundamentales en el ordenamiento de un Estado de Derecho, y sirve para mostrar las implicaciones normativas y estructurales de la afirmación según la cual sin derechos fundamentales no se puede hablar de Estado de Derecho.

En Trabajo, derechos sociales y globalización. Algunos retos para el siglo XXI, Antonio Antón (coordinador), Carlos Vaquero, Arantxa Rodríguez, Ángel Abalde, María José Añón, Ed. Talasa, Madrid, 2000, págs. 148-191.

Esta contribución se propone dar respuesta a tres tipos de cuestiones básicas. En primer lugar, cuál es el peso o la función de los derechos sociales en relación con la integración social de los sujetos, y, por tanto también, quienes son y qué características tienen los sujetos protagonistas del Estado social. En segundo lugar, qué contenidos valorativos y qué razones están detrás de los derechos sociales, esto es, en qué sentido la denominada "ciudadanía social" supera a la ciudadanía como pertenencia, pero es también insuficiente por cuanto se sustenta en la vinculación o identidad entre ciudadanía social y laboral. En tercer lugar, la cuestión sobre si tiene sentido seguir hablando de derechos sociales como categoría diferenciada y distinta y cuál o cuáles serían sus aportaciones centrales.

Conclusiones: (1) Indistinción estructural entre derechos civiles, políticos y sociales. (2) Todos los derechos pueden ser diseccionados teniendo en cuenta el tipo y grado de obligaciones que generan: obligaciones de respeto y regulación, de protección, de facilitación de medios o de satisfacción. Teniendo en cuenta esto todos los derechos forman un sólo conjunto en el que se intercalan los derechos que ahora se presentan diferenciados. (3) Teniendo en cuenta estas distintas obligaciones a que dan lugar es posible pensar en el desarrollo de garantías primarias y secundarias y articular así formas de protección y defensa ante sus violaciones. Todo ello contando con que la aplicación de funciones del Estado en el contexto del Estado social no se ha traducido técnicamente en la configuración de derechos subjetivos. (4) Un filón muy importante en la búsqueda de criterios y estándares normativos para la protección de los derechos sociales y la delimitación de su contenido esencial se encuentra en las normas de Derecho Internacional reguladoras de derechos humanos. (5) Los derechos sociales se caracterizan fundamentalmente porque presuponen un principio de libertad real, por lo tanto están vinculados con las capacidades y condiciones para elegir planes de vida materializables. (6) Los derechos sociales muestran una de sus facetas más interesantes al constituir una dimensión del contenido del principio de igualdad material, por cuanto son instrumentos básicos de equiparación, igualación y compensación.

Sistema, Madrid, nº 154, 2000, págs. 57-72.

Este trabajo analiza las grandes líneas de la organización judicial en España dibujadas por el Estado liberal y las relaciones que se desprenden de este diseño con el poder ejecutivo. Su objeto se centra en el estudio de las diversas normas que van conformando el poder judicial hasta llegar a la II República. Como trasfondo de esas normas se pone de relieve la permanente contradicción entre las declaraciones ideológicas sobre la independencia del poder judicial y su invariable tratamiento como cuerpo de empleados públicos al servicio del Gobierno. Esta contradicción disminuye en el período de la II República, durante el cual, no obstante, la judicatura continuará sin las garantías mínimas para constituir un poder independiente del Estado.

Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, nº 23, 2000, págs. 645-653.

En este artículo el autor se propone mostrar cómo la crisis del hombre occidental moderno se anuncia y expresa de modo privilegiado en algunos símbolos estéticos de nuestra época. Los símbolos a los que hace referencia el autor son 4 obras literarias: 1) Crimen y Castigo de F Dostoievski; 2) 1984 de G. Orwell; 3) El señor de las moscas de W. Golding; 4) El extranjero de Camus. Novelas paradigmáticas, a través de las cuales el autor intenta mostrar las raíces de nuestra crisis. Arribando a la conclusión de que en todos estos símbolos se encuentran las características -violencia incontrolada, crimen, opresión, imperio de la fuerza, afán de dominio, desconocimiento y usurpación de las ideas de justicia y racionalidad- que dan origen al totalitarismo, signo distintivo del siglo XX.

(Hugo Enrique Ortiz Pilares)

Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de Las Casas, Madrid, nº 9, 2000, págs. 35-63.

El autor, Arcos Ramírez, a partir de un análisis crítico del trabajo de Rafael Escudero, Positivismo y la moral interna del Derecho (donde este último 'revisita' las tesis de Fuller llegando a la conclusión de que la presencia de los elementos de la moral interna del Derecho -la justicia formal, la limitación del poder, y el respeto a la autonomía individual- no es suficiente para hablar de una conexión necesaria entre Derecho y moral), de su propio análisis crítico de la polémica Fuller-Hart, así como también del análisis de los argumentos esgrimidos en uno u otro sentido por los diversos participantes en la polémica (Dworkin, Raz, Summers entre otros) "pretende ofrecer algunas razones con las que sostener que la presencia de dichas dimensiones de moralidad podrían permitir defender la existencia de una cierta conexión necesaria entre el Derecho y la Justicia".

Tal relación invocada por Fuller se da -sostiene el autor de este artículo- siempre que partamos de una comprensión de sus tesis a partir del liberalismo que profesaba éste y que radicaría en el establecimiento de un vínculo profundo entre el concepto de Derecho, la obediencia al mismo y la relación existente entre el legislador y los ciudadanos. Al convertir Fuller al Derecho en un instrumento para facilitar la autonomía individual estaría situándose dentro de una tradición liberal que se remonta a Locke, que considera que el Derecho y la libertad están íntimamente unidos y que confiere una importancia moral a la función social del legislador. Fuller no estaba escribiendo para quienes observan al Derecho desde fuera, sino para los que participan en el mismo: estudiantes, jueces, abogados etc., los cuales precisan de un concepto que no separe el ser del deber ser, pues sólo así podrían cumplir con su tarea de lograr que el Derecho sea todo lo mejor posible. Además, Fuller está animado por una concepción optimista de la discusión y aprobación asamblearia de las leyes como un marco de racionalidad y transparencia capaz (su fe iluminista en la racionalidad del Parlamento como foro de debate y argumentación disipaba cualquier temor de injusticia o arbitrariedad), como tal, de constituir un contexto favorable a la elaboración de normas jurídicas justas.

El autor considera que la presencia de los elementos de la moral interna del Derecho (los relacionados con la rule of law) permiten defender una cierta conexión del Derecho y la Justicia que no es tan fuerte como Fuller parecía creer ni tan débil como la de Hart.

(Victoria Roca)

Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, nº 23, 2000, págs. 765-776.

En este artículo el iusfilósofo estadounidense Robert Summers habla sobre su biografía, el comienzo de su interés por la filosofía del Derecho, su trayectoria académica y los filósofos con los que tuvo la oportunidad de estudiar -entre ellos H.L.A. Hart-, sus publicaciones más significativas, etc. Además el entrevistado trata de realizar una síntesis de la tesis de su próximo libro y comenta sus proyectos intelectuales.

Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, nº 23, 2000, págs. 737-753.

El autor hace uso del género epistolar para realizar comentarios a lo expuesto por dos autores, Alejandro Nieto y Tomás Ramón Fernández, siendo éste último el destinatario de la carta. Se refiere en concreto a dos obras: El Derecho y el revés, de ambos autores, y El arbitrio judicial, tan sólo de Nieto.

Atienza comienza afirmando que comparte con ambos autores la crítica al formalismo, pero que, sin embargo, le separa de una concepción realista como la de Nieto el hecho de no situarse en una posición escéptica respecto al Derecho; "es posible operar ese Derecho con sentido, puesto que el Derecho no es meramente un objeto para ser conocido, sino una realidad en la que se vive o en la que se participa: no una cosa, sino una actividad, una empresa".

Atienza critica, en primer lugar, dicha actitud escéptica de Nieto para con el Derecho, la creencia de que las leyes no ordenan realmente la sociedad. Considera que ello proviene de no haber distinguido entre diversos tipos de normas jurídicas.

Por otro lado criticará la idea de que no hay normas generales en el Derecho judicial, ya que los jueces operan de manera puramente casuística. A Atienza, la idea de Derecho como simple conjunto de decisiones le resulta falsa; los tribunales, a su entender, operan obedeciendo a un modelo de racionalidad ("racionalidad prudencial").

Respecto a la crítica que Nieto hace al modelo de la subsunción, Atienza apunta que, en su opinión, Nieto confunde el plano de la decisión y el de la justificación. "El juez no sólo decide sino que además justifica su decisión y la subsunción se refiere básicamente a éste último aspecto; no es un instrumento para llegar a la decisión, sino para justificarla". Esto guarda relación a su vez con los tipos de normas, ya que, según Atienza, la subsunción propiamente dicha solo cabe respecto de las reglas de acción pero no a propósito de las normas de fin.

Por último se aborda el tema de la tesis de la única respuesta correcta. Nieto sostiene que nunca, o casi nunca, tiene sentido pretender que existe una única respuesta correcta. Atienza está de acuerdo con Nieto y Fernández en que la solución al conflicto individual "a menudo" no se encuentra en la ley. Sin embargo cabe todavía pensar que "existe una única respuesta correcta (por ejemplo que existe como una idea regulativa), que cabría hallar con instrumentos que en cierto modo están fuera del Derecho, como la lógica deductiva, la técnica jurídica y la teoría de la argumentación jurídica.

Atienza concluye afirmando que su principal argumento para oponerse al escepticismo jurídico de Nieto sería que "se trata de una concepción que no logra dar sentido al Derecho y que, en cierto modo, se anula a sí misma".

(Patricia Fdez-Pacheco Estrada)

Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, nº 23, 2000, págs. 465-481.

En este trabajo los autores proponen un sistema de lógica jurídica que trata de superar algunas de las dificultades de otros sistemas. "Nuestra intención -escriben los autores- será presentar una lógica adecuada para el razonamiento jurídico, qué principios y qué reglas de inferencia son pertinentes a la hora de aplicar un conjunto estructurado de normas y establecer inferencias deductivas a partir de ellas. Lo que nos interesa es analizar las relaciones estructurales que se dan entre determinadas expresiones que incluyen calificaciones del tipo obligatorio, prohibido, permitido, derecho, deber, etc., y qué principios son aquellos que autorizan a inferir válidamente una de tales expresiones a partir de otras".

En opinión de los autores, el sistema que defienden presenta las siguientes ventajas frente a los defendidos hasta el momento:

En primer lugar, al alejarse del paradigma modal clásico, permite evitar el importante problema de las paradojas deónticas así como representar adecuadamente los imperativos contrarios al deber y las obligaciones de mal menor.

En segundo lugar, su carácter paraconsistente facilita afrontar el problema de los conflictos y contradicciones normativas de un modo directo y sencillo.

Igualmente, la introducción de los principios de no-vulneración y del efecto lícito proporcionan una alternativa jurídicamente relevante a la regla de cierre de los sistemas deónticos al estilo modal (...)

Finalmente, el sistema deóntico así desarrollado recoge (...) intuiciones básicas del razonamiento jurídico, como son el principio de juridicidad, los principios de opción lícita y vinculante, y el principio de colicitud. Más aún, el uso del cuantificador sin los corsés de los esquemas modales resulta revelador en el análisis de los conceptos jurídicos importantes, como en el caso de los Derechos positivos".

(Daniel González Lagier)

Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, nº 8, 2000, págs. 43-59.

Este artículo trata de dar cuenta de los distintos instrumentos creados en el ámbito latino americano dirigidos a la protección de los derechos humanos. En primer lugar se realiza una referencia a los orígenes del sistema, el acuerdo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. A continuación se menciona la adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la creación por este mismo tratado de una Corte Penal. El autor incluye un breve resumen de la situación en la que se encuentra en la actualidad el sistema para pasar seguidamente a exponer las competencias y actividades de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Así se refiere a (a) el sistema de casos individuales, derecho de petición o acción popular para acudir ante la Comisión a denunciar violaciones a los derechos humanos de las personas causadas por agentes o entes de cualquiera de los Estados, (b) las visitas in loco; visitas a los países para observar y evaluar la situación en el lugar, (c) los informes generales o especiales; vinculados con las mencionadas visitas, (d) relatorías temáticas, (e) otras actividades de promoción; en diversos foros y seminarios. A continuación el autor expone los distintos temas hemisféricos sobre de derechos humanos que son objeto de mayor preocupación, estos son: 1º la impunidad y la injusticia, 2º las prisiones preventivas, 3º las condiciones penitenciarias, 4º la protección de los defensores de derechos humanos, 5º la libertad de expresión, 6º los derechos del niño, 7º los derechos de la mujer, 8º los pueblos indígenas, 9º los trabajadores migratorios, los refugiados y los desplazados internos. Para finalizar el autor realiza una evaluación del camino recorrido y una reflexión final. En su opinión la situación de los derechos humanos en Latinoamérica se caracteriza por avances importantes y contrastes. Opina que se ha de seguir insistiendo en el objetivo de lograr un solo sistema interamericano para lo cual se necesita que todos los Estados miembros ratifiquen todos los instrumentos sobre derechos humanos, incluida la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana. Así, "la profundización de la democracia y el Estado de Derecho" son, desde su perspectiva, la única vía para lograr hacer una realidad la vigencia de los derechos humanos en el hemisferio.

(Patricia Fdez-Pacheco Estrada)

Telos, Vol. IX, nº 1, 2000, págs. 33-54.

Las reglas de la formación de las decisiones normativas deberían cumplir dos condiciones esenciales. Por un lado deberían ser válidas en el terreno de las razones jurídicas y, de otro lado, deberían superar satisfactoriamente la paradoja de la autoridad. El comunitarismo y el utilitarismo contemporáneo han hecho importantes contribuciones a la mejora del cumplimiento de este tipo de reglas. En este trabajo los pros y los contras de ambas aproximaciones son analizados con la pretensión de mostrar que si se desea alcanzar el punto de vista interno de los agentes sociales la una no puede ir sin la otra.

(Trad. Patricia Fernández-Pacheco Estrada)

Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de Las Casas, Madrid, nº 9, 2000, págs. 65-91.

La autora se propone en este artículo defender la posibilidad de construir un modelo de derechos fundamentales 'en clave de republicanismo'. Para demostrar lo anterior, parte de un análisis de los diversos conceptos de libertad e intentará derrotar los argumentos que se han presentado como obstáculos a la posibilidad de construir tal modelo de derechos fundamentales mostrando lo siguiente:

(1) Que el concepto de republicanismo no puede agotarse en la idea de virtud sino que en él resulta esencial el concepto de libertad. Frente a una caracterización de libertad como no interferencia propia del liberalismo, el concepto de libertad en la tradición republicana sería libertad como no dominación arbitraria. Cuando se maneja un concepto negativo de libertad como el de la tradición liberal entonces la libertad se entiende como libertad natural y su defensa no tiene consecuencias en cuanto a la estructura del poder. En este sentido, el discurso sobre el "gobierno libre" resulta independiente del discurso sobre la libertad individual. Sin embargo, en la tradición republicana, al entenderse la libertad como no dominación, el discurso se sitúa en el terreno político. Para la tradición republicana la libertad individual requiere de la existencia de un gobierno libre. Sólo pueden ser libres aquellos ciudadanos que viven bajo un gobierno no despótico;

(2) Que las fuentes de la tradición jurídico-política continental europea y anglosajona no son en realidad tan dispares. Esto se pone de manifiesto cuando se tiene presente que es en las declaraciones de las colonias americanas donde se lleva a la práctica, por primera vez, la idea de establecer un catálogo de derechos que sirva como límite al legislador; la necesidad de establecer las condiciones adecuadas para limitar el arbitrio del poder ocupa un lugar esencial en la concepción republicana de la Política. En opinión de la autora, es en esa tradición donde se encuentra el origen común de la concepción de los derechos como límites al poder -como elementos que estructuran y conforman el poder político. La misma idea de gobierno libre de Montesquieu es acogida por Madison en El Federalista: tal es la idea de separación de poderes. Además, el elemento común desde el punto de vista de los derechos es la concepción del poder tiránico como poder no limitado. En la cultura jurídica contemporánea, los derechos asumen una función que va más allá de la idea de libertad como libertad negativa para convertirse en elementos que estructuran el poder político. La autora señala que se puede seguir hablando de modelo liberal en relación con aquellas versiones desde las que se subraya la dimensión subjetiva de esta categoría conforme a la cual constituyen un ámbito de no interferencia y que no existen inconvenientes -en su opinión- para utilizar el republicanismo en relación con aquellas otras en las que adquiere relevancia la vertiente objetiva de los derechos, en la que aparecen como elementos estructuradores del orden político.

(3) Que el concepto republicano de libertad ha estado presente -a veces combinado con otras versiones del mismo- en toda la historia de la idea de derechos fundamentales, por lo que no se puede afirmar sin más su carácter 'premoderno'. Es decir, es posible trasladar el concepto clásico al pensamiento político contemporáneo. El Estado libre se ordena a la realización de los derechos fundamentales que son, al mismo tiempo, los instrumentos que permiten la realización de los ciudadanos como individuos. El Estado es "tiránico" y el ciudadano es "corrupto" cuando su actuación no es conforme con los valores que están detrás de los derechos fundamentales (se produce un perjuicio para ambos). Una perspectiva de los derechos que parta del "republicanismo" será capaz de combinar la autocomprensión de los sujetos como seres autónomos y su sentimiento de pertenencia a una colectividad. En cierto modo, se trata de hacer compatibles la autonomía y la solidaridad y, desde este punto de vista, el republicanismo se situaría entre el "individualismo liberal" y el "comunitarismo".

(Victoria Roca)

Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, nº 9, 2000, págs. 93-122.

En este artículo el autor revisa el surgimiento y la evolución de la libertad religiosa que, en opinión del mismo, "fundamentaría la libertad civil moderna, entendida como libertad individual y política", a través del análisis del pensamiento de filósofos como Spinoza, Locke o Voltaire. Para el nacimiento de esta libertad fundamental será necesario la quiebra de la unidad religiosa medieval con la Reforma protestante, que hará florecer un gran número de pequeños grupos o sectas, con la intención de vivir una vida religiosa auténtica; a partir de este momento podemos hablar de tolerancia, cuando la sociedad religiosa empieza a separarse del gobierno civil.

(Inmaculada Castelló Bernabeu)

Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, 2000, nº 23, págs. 635-644.

El autor divide su ensayo en dos partes: en la primera, el esbozo del contexto en el que se gesta y desarrolla la obra de Rorty; en la segunda, sugerencia de lo que podría ser el núcleo teórico de la misma.

Con respecto al contexto, el autor señala que "la formación de Rorty tiene lugar en el cruce del pragmatismo norteamericano con el neopositivismo y la filosofía analítica de origen europeo". El pragmatismo norteamericano presenta dos rasgos identificadores: su orientación práctica y su diálogo crítico con la filosofía europea. Este diálogo ha pasado por las siguientes fases: primera, fase de formación, caracterizada por la crítica de Peirce al cartesianismo, al idealismo, al empirismo europeo y al socialdarwinismo de H. Spencer; segunda, de desarrollo, expansión y crecimiento, protagonizada por James y Dewey y que ocupa desde finales del s. XIX hasta la Segunda Guerra Mundial, caracterizada por la discusión contra el concepto clásico de verdad; tercera, a partir de la Segunda Guerra Mundial, caracterizada por dos episodios: la presencia de la Escuela de Frankfurt en Norteamérica, en el origen de la Crítica de la razón instrumental de Horkheimer, y la recepción de los Collected Paper de Peirce, que da lugar a la "articulación de la pragmática como un enfoque del lenguaje nuevo y autónomo, más allá del compromiso formalista y epistemologista del neopositivismo"; y cuarta, en la década de los setenta, que también opera en un doble sentido: por un lado, la influencia de la semiótica pragmática o del pragmatismo semiótico de Peirce en Apel y Habermas y, por otro lado, con la introducción de La filosofía y el espejo de la naturaleza, Rorty lleva a cabo la sustitución de la epistemología por la hermenéutica, y de la filosofía sistemática por una filosofía edificante. El autor finaliza la primera parte con dos observaciones sobre el pragmatismo en su conjunto: una, la sustitución de la Metafísica por la ciencia, en particular, de la metafísica hegeliana de la historia por la Biología evolutiva de Darwin y, dos, "la sustitución de la perspectiva teoreticista clásica -teoría como 'contemplación'- por una orientación eminentemente práctica, ética y política, fundidas ambas en una teoría de la democracia, cuya inspiración Rorty ha encontrado en Dewey y, últimamente, también en Whitman y, más allá aún, en Emerson".

En la segunda parte, el autor analiza el núcleo teórico de la filosofía de Rorty a través de: i) "su compromiso axiológico o ético en torno al que gira todo lo demás", explicado éste a través de la figura del "ironista liberal"; ii) "su antifundamentalismo filosófico"; iii) "su método pragmático-conversacional contingente"; iv) "su articulación del espacio conversacional: a) dentro de las sociedades democráticas de cultura occidental en torno a la separación público/privado, y b) hacia fuera de estas sociedades -que hoy ya son multiculturales-, en relación con las no occidentales, bajo la figura de un etnocentrismo abierto".

(Macario Alemany)

Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Granada, nº 34, 2000, págs. 199-219.

Existen dos grandes visiones acerca del contenido del derecho humano al ambiente: una tiene un carácter más político y aspira a la transformación social y otra es pragmática y atiende más a los aspectos técnico-jurídicos. El artículo trata de perfilar cuál sería el contenido del derecho al ambiente desde cada una de estas visiones, para concluir que ambas posiciones no son disyuntivas sino complementarias, necesitando cada una de la otra. En la primera parte se trata del derecho humano al medio ambiente en los textos legales, principalmente en la Constitución Española. Este derecho está integrado por tres aspectos: la información, la participación y la educación. El derecho al medio ambiente como objetivo político es estudiado en la segunda parte del artículo, subrayando los diferentes perfiles del mismo en los países desarrollados y en los países en vías de desarrollo.

Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, 1267 págs.

Esta obra aborda el tema de la ciencia del Derecho a lo largo de su historia y se estructura en los siguientes capítulos; Título I: La ciencia en Roma antigua y clásica, Título II: La ciencia del Derecho en el medievo, Título III: La ciencia del Derecho desde la incidencia en ella del voluntarismo y el nominalismo hasta 1780, Título IV: La ciencia del Derecho desde el año 1780 a nuestros días, Título V: Repaso de las orientaciones de la metodología de la ciencia del Derecho seguidas en este período de tiempo.

Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Granada, nº 34, 2000, págs. 221-245.

En esta contribución se analizan dos grandes períodos de la obra intelectual de Pietro Barcellona. El primero se corresponde con sus originarias reflexiones sobre los distintos usos del Derecho, en el sentido de la transformación-adecuación de las instituciones y del ordenamiento jurídico italiano de la postguerra con los principios de la Constitución de 1948. De este primer período hay que destacar sus investigaciones sobre el uso alternativo del Derecho y de los lazos de funcionalidad existentes entre el Estado, la Economía y el Derecho. En el segundo período, se analiza el tránsito del pensamiento barcelloniano hacia las cuestiones que deben enriquecer un concepto de democracia plena de sentido para un individuo cada vez más alienado, sometido a la lógica de lo económico y, por tanto, menos libre y autónomo. Barcellona afronta esta última cuestión analizando los fundamentos de la Modernidad, para comprender principalmente dos cosas: a) el destino del individuo en esta fase de la sociedad occidental, y b) saber cómo ha logrado la burguesía, a través de qué principios y formas, consolidar y reproducir su hegemonía social en la sociedad moderna. En esta etapa el siguiente trabajo se centra, en primer lugar, en su teoría del individualismo propietario y en la crítica al "derecho igual", para después, en un segundo momento, plantear sus propuestas acerca de la política y de la democracia como forma de vida. Todo el análisis de la obra de Barcellona, considerada por los autores del siguiente ensayo, como fundamental para entender diversos aspectos jurídico-políticos de las sociedades post-industriales, ha sido desarrollado respetando el orden cronológico de la producción intelectual de Barcellona a lo largo de los dos períodos tratados.

Telos. Vol. IX, nº 2, 2000, págs. 163-206.

Hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XIX, la filosofía estaba claramente en contra de la democracia por razones teóricas e ideológicas. Durante todo un siglo la filosofía ha intentado reconciliarse con la idea de democracia; por lo general esta reconciliación se ha venido haciendo a través de un cambio ideológico, redefiniendo siempre la idea de democracia y deshaciéndose de los contenidos históricos que resultaban incompatibles tanto con la razón como con la clase social que los determinaba. La democracia era entendida como la necesidad de un gobierno representativo. La mencionada incompatibilidad no era tan solo una estrategia para controlar el poder político sino también el resultado de la aversión aristocrática que la filosofía ha sentido siempre hacia la opinión, entendida como una aproximación ideológica que ha resultado ser insuficiente. Finalmente, en la segunda mitad del siglo XX, la filosofía se revisa a sí misma y deviene compatible con la idea de democracia. Para ello debió superar límites teóricos (abandonando ciertas bases epistemológicas) y cargas ideológicas (abandonando la idea de verdad absoluta y de virtud). Esta reconciliación ha supuesto una profunda transformación del sentido de ambos términos, un cambio radical en la concepción tanto de filosofía como de democracia.

(Trad. Patricia Fernández-Pacheco Estrada)

Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, nº 8, 2000, págs. 61-80.

En este artículo el autor parte de la dramática contradicción existente entre la abundancia de normas primarias en el ámbito de los derechos humanos libremente establecidas y aceptadas por casi todos los Estados y su frecuente incumplimiento. Apelan así los Estados a "razones de seguridad" para disfrazar efectivas violaciones a estos derechos. Bonanate sitúa en el Estado, como instrumento de unión entre el individuo y la comunidad internacional, el deber de permitir que estos derechos sean disfrutados por todo ser humano en todo lugar. De esta forma se reforzaría la obligación de respeto de estos derechos por parte de la comunidad internacional.

Pero ¿cómo puede el Estado hacer posible este disfrute si no es en un contexto de paz? Según el autor, el avance de la democracia puede ser el creador de un ambiente pacífico esencial para el desarrollo de los derechos humanos. Al mismo tiempo señala lo beneficioso de una transición democrática desde la base de condiciones de igualdad y libertad. Esto es, una transición democrática que no sea un mero subproducto de un desarrollo económico deseado por los países ricos ante la perspectiva de la apertura de nuevos mercados. ¿Cómo hacer esta compleja transición?

(Bonanate Teoriz)

Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, nº 23, 2000, págs. 483-501.

Existe una crítica a la teoría de Dworkin, extendida entre los filósofos analíticos hispanoamericanos e italianos, que está dirigida a la manera en la que Dworkin utiliza la noción "proposición de derecho". En ella se cuestiona la forma en la que emplea la idea misma de "proposición de derecho". Quienes la sostienen (i.e. Eugenio Bulygin y Riccardo Guastini) afirman que Dworkin no distingue conceptualmente entre normas (oraciones deónticas que expresan normas) y proposiciones normativas (oraciones deónticas acerca de normas). Esta confusión lo lleva a predicar de sus "proposiciones de derecho" propiedades de las normas (carácter prescriptivo) y propiedades de las proposiciones normativas (valores de verdad), las que resultan incompatibles entre sí. La conclusión es contundente: como las "proposiciones de derecho" tienen propiedades incompatibles resultan ininteligibles, una teoría formulada en términos ininteligibles es invulnerable, pero por las mismas razones resulta también indefendible.

Para Dworkin una de las tareas principales que debe cumplir una teoría del derecho es explicar cuál es el sentido de las "proposiciones de derecho", sobre que tratan y específicamente cuáles son sus condiciones de verdad. El objetivo teórico que persigue en Law's Empire es el de dar con una explicación del sentido de las "proposiciones de derecho" que constituya una alternativa plausible a la forma en la que lo han hecho tradicionalmente el positivismo y el iusnaturalismo. Si aceptáramos las razones que se brindan en apoyo de la crítica antes mencionada, deberíamos concluir que todos los esfuerzos que en ese sentido ha realizado Dworkin fueron en vano, pues lo único que habría conseguido sería una explicación que volvería ininteligible la principal noción que se proponía elucidar. Toda la propuesta teórica que Dworkin ha edificado en los últimos veinte años debería ser rechazada por resultar conceptualmente ininteligible.

Pero, ¿Es realmente ininteligible la teoría de Dworkin? La tesis que se defiende en este trabajo es modesta, y se puede expresar de la siguiente manera: si se tienen en cuenta aquellos argumentos que apoyan una respuesta positiva al interrogante cuestionando la manera en la que Dworkin entiende la naturaleza de las proposiciones de derecho, entonces debemos concluir que no hay razones suficientes para considerar ininteligible su teoría. Los argumentos producidos antes de la publicación de Law's Empire acusando a Dworkin de confundir conceptualmente normas y proposiciones normativas no resultan suficientes, pues no tienen en cuenta los fundamentos interpretativos con que apoya su propuesta en dicha obra a al respecto hasta llegar a unas consideraciones finales que él mismo declara "no demasiado optimistas".

(Víctor Murcia)

Anales de la Cátedra de Francisco Suárez, Granada, nº 34, 2000, págs. 9-27.

El artículo analiza algunos aspectos de la comunicación política tomando como referencia las elecciones generales españolas de 1996, a fin de reflexionar sobre la eficacia de la Comunicación política aplicada y sus riesgos en una sociedad democrática. Retórica y democracia van juntas por cuanto la retórica es el arte de la palabra y la palabra es consustancial a la democracia. El problema es que la palabra ha de entenderse hoy como el resultado de un uso científicamente programado de la comunicación que afecta profundamente el discurso clásico de la política.

Ratio Iuris, Vol. 13, nº 2, 2000, págs. 133-137.

Esta ponencia critica el argumento de Alexy sobre la conexión necesaria entre Derecho y moralidad. En primer lugar, el autor discute algunos aspectos de la noción de pretensión de corrección. Básicamente, es muy dudoso que todas las autoridades jurídicas compartan la misma idea de corrección moral. En segundo lugar, el autor sostiene que la pretensión de corrección no es una característica definitoria de los conceptos de "norma jurídica" y "sistema jurídico". Por eso no puede ser aceptada la tesis de una conexión necesaria entre el Derecho y la moralidad basada en tal pretensión.

(Trad. del resumen en inglés de Antonino Rotolo) (JRRG)

Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, nº 9, 2000, págs. 151-187.

El autor subraya dos ideas que presiden las teorías de la argumentación jurídica contemporáneas. Por un lado la idea de racionalidad presenta una importante dimensión procedimental: sólo es racional la decisión que, además de satisfacer las exigencias de la consistencia lógica, es el resultado de un procedimiento que garantice el seguimiento de los requisitos pragmáticos de la argumentación racional. Por otro lado, la nueva perspectiva de la clásica cuestión de las relaciones entre el derecho y la moral, según la cual el razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento práctico general (aclarando que "razonamiento práctico general" no es sinónimo de "razonamiento moral", de manera que no es correcto afirmar que el razonamiento jurídico es un caso especial del moral). Se persigue con el artículo apuntar algunos matices que quizá debiliten la imagen monocorde del conjunto, diferencias conceptuales que hará explícitas a través de la comparación de las teorías de Aarnio y Alexy.

Antes hace un repaso de ambas. La obra de Aarnio está influida por el Segundo Wittgenstein ("formas de vida", "juegos de lenguaje") y ocupa un lugar central en ella la "expectativa de certeza jurídica" (o seguridad jurídica). En Alexy pondera la influencia de Kant y Habermas y destaca que gobierna su teoría la idea de que la argumentación jurídica constituye un "caso especial" del discurso práctico general.

Llega así al punto en que establece las diferencias a las que los presupuestos subyacentes a cada teoría conducen respecto de los dos aspectos subrayados al comienzo.

En cuanto a la primera cuestión, los dos autores si bien comparten el concepto amplio de racionalidad en el que la lógica y el procedimiento discursivo se complementan, difieren en la justificación de la idea discursiva de racionalidad (cultural en Aarnio, trascendental en Alexy). Otro punto de distanciamiento se refiere al rendimiento o eficiencia -capacidad de generar consenso- del discurso práctico, que da lugar, respectivamente, a una postura "desfalleciente" y otra "resistente" en palabras de Calvo González.

Cabra Apalategui incorpora el enfoque pragmatista de Rorty en cuanto a la manera de entender "imágenes del mundo" y correlativas "formas de vida", las distinciones en las teorías de la racionalidad procedimental debidas a Gianformaggio y el análisis de García Figueroa relativo a las versiones de la tesis del caso especial.

En la conclusión de su artículo destaca que aunque la mayoría de las modernas teorías de la argumentación jurídica hagan uso de un concepto de racionalidad largo sensu, los presupuestos filosóficos en el caso concreto de Aarnio definen una postura no cognitivista, que deriva en una teoría débil (o teórico-decisionista) de la racionalidad procedimental; mientras que una concepción universalista, como la de Alexy, implica una teoría fuerte (o teórico-argumentativa).

Por otra parte, desde el punto de vista de la tesis del caso especial, cada concepción de la racionalidad discursiva define un vínculo (normativo) distinto entre el razonamiento jurídico y los argumentos morales que en él intervienen en tanto que caso especial del razonamiento práctico general.

La única salida racional que queda a una teoría débil de la racionalidad discursiva es la discriminación por el principio de mayorías entre las concepciones morales sustantivas dadas a priori. Una teoría fuerte de la racionalidad, en cambio, sólo establece una conexión a los presupuestos morales que subyacen al procedimiento, pero nunca a concepciones morales a priori.

(José R. Rodríguez G.)

Ratio Iuris, vol 13, nº 2, 2000, págs. 196-215.

El autor reseña brevemente la biografía intelectual del autor. Realiza, a continuación, referencia a la tradición positivista predominante en la Alemania del siglo XIX. Se exponen los motivos de insatisfacción del autor y sus ideas acerca de cómo debiera ser la ciencia legal. Para finalizar el autor realiza algunas consideraciones sobre el pensamiento de Kelsen.

Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, nº 8, Madrid, 2000, págs. 81-97.

El autor de este artículo lleva a cabo una reflexión sobre el sentido en el que hablamos de derechos cuando decimos que tenemos derechos sociales y culturales, así como sobre el papel que tienen los derechos en la resolución de los conflictos. El punto de partida es el análisis de los derechos individuales, caracterizados como derechos que no pueden ser negociados por la mayoría. Junto a los derechos de este género, coexistirían lo que el autor llama "aspiraciones", que incluirían tanto los derechos sociales como los culturales. Respecto de estos dos últimos géneros de derechos sería la regla del juego de la mayoría la que decidiría; a diferencia de los derechos individuales, no les sería aplicable el procedimiento institucionalizado de protección los derechos jurídicos. El autor advierte que, de no ser así, "las reglas del juego que por mayoría deciden los ciudadanos de una sociedad determinada no tendrían ningún objeto al que aplicarse". Deteniéndose en los derechos culturales, el autor matiza que el problema "no se puede plantear como un tema de derechos jurídicos sino que debe plantearse desde el punto de vista de la negociación. Esto supone que los intereses de los derechos culturales son más débiles que los de los derechos individuales y que éstos son innegociables mientras que aquellos lo son. Pero el criterio de la mayoría pura tampoco es un criterio que produzca estabilidad. El criterio adecuado es el de la mayoría integradora que supone que el Estado ha encontrado una regla de juego que no coinciden con todas las aspiraciones culturales -eso no es posible- pero es la regla de todos, la regla que no excluye a nadie".

(Angeles Ródenas)

Prólogo a Constitución y Soberanía. El sentido de la democracia constitucional, de Gianluigi Palombella Ed. Comares, Granada, 2000, págs. XVIII-XXIV.

Indagación acerca de la defensa de la Constitución por la soberanía popular donde, asumiendo el poder constituyente como espacio inaugural e irruptivo de la Constitución, pero no agotado, aquella actúa sobre éste en función resemantizadora, de recarga del sentido o sentido reconstituyente de las formas de democracia constitucional. Así, la soberanía ciudadana activa y participativa relevante en la emergencia de "nuevos" derechos -derechos culturales- a la identidad colectiva y a la participación diferencial (nacionalismo, identidades de género, minorías étnicas), cuya fuente de prepositividad jurídico-objetiva entiende el A. semejante a la reconocida a los "viejos" derechos civiles, políticos y sociales.

(Felipe Navarro Martínez)

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, T. XVII, 2000, págs. 419-438.

Prospectiva temática y reflexiva para el devenir de la labor crítica e investigadora en Filosofía jurídica y política. Explora: 1. Derecho a la felicidad como derecho político. 2. Identidad moral como heteronimia. 3. Revisión de la complejidad del sujeto jurídico. 4. Derechos humanos y pobreza. 5. Soberanía cívica. 6. Versiones-reversiones en el derecho a la intimidad. 7. Sobre una teoría de la niebla jurídica. 8. Sobre las estructuras narrativas del Derecho. 9. Sobre el Minimalismo jurídico. 10. Sobre la cultura de la jurisdicción. 11. Sobre el Giro a los Principios. 12. Sobre el destino de la Filosofía jurídico-política en el siglo XXI.

(Felipe Navarro Martínez)

Santion et Culpabilité. Essais de philosophie pénale et de criminologie, vol. II, PUF-Institut de Criminologie de Paris, 2000, págs. 107-129. Id supra.

La versión francesa con aparato bibliográfico más reducido. Contenidos: Le microdiscours du 'cante' andalou et le minimalisme juridique.- De l'identité souffrante: les 'carceleras'.- Le corpus des 'carceleras' et la philosophie du réformisme pénal.- Les 'carceleras': exégèse thématique. 1. Pénalité et défense sociale. a) Détentions. Mises en prision. b) Marginalité et Discrimination. 2. Le système pénitentiaire. a) Les suuffrances. b) La solitude. c) Mesures de surveillance. Inspections. Sécurité. d) Disciplines. Mauvais traitements. e) Les prisons. Les fers. f) Proporcionalité et individualisation des peines. g) Acomplissement des peines et durée des condamnations. h) Rédemption des peines par la travail. 3. La vie carcérale. 4. Les sentences. 5. Spectacle et fête punitive. 6. Prison et liberté. Justice pénale. 8. Justice poétique.- Les 'carceleras', ou l'ethnie juridique du 'paria'. Conclusion.

(Felipe Navarro Martínez)

International Journal for the Semiotics of Law/Revue Internationale de Sémiotique Juridique (Kluver Academic Publishers, Dordrecht, The Netherlands), nº 13, 4, 2000, págs. 407-432. Id. supra.

Versión que suma a los contenidos ya reseñados una Addenda sobre: 1. Folk Law, 2. Gipsy Law, 3. Jardons des délinquants, y 4. Ethno-littérature juridique.

(Felipe Navarro Martínez)

Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Granada, nº 34, 2000, págs. 247-277.

Se exploran materias inscribibles en el área de "Literatura y Derecho". En concreto, el estudio de determinadas formas poéticas populares en el folclore andaluz del flamenco, como son las "tonás" de carceleras y cantes de presos, y varios aspectos de la preocupación e interés propios de las doctrinas reformistas y de la Escuela positivista del Derecho Penal en la España del siglo XIX, de suyo relacionados con la política criminal, la imagen del sistema penitenciario y la justicia penal. Conecta así con temas de etnología jurídica y filosofía jurídico penal. Utiliza el material recopilado por algunos krausistas que, influidos por las doctrinas evolucionistas y por el darwinismo y positivismo folclorista (krausopositivismo) el autor cataloga en particular como "krausofolcloristas", quienes asimismo se mostraron sensibles a la crisis y necesaria modernización del aparato sancionador y punitivo del Estado. La investigación concluye reflexionando acerca de los problemas relacionados con la identidad y etnicidad sociopolítica y cultural de los grupos excluidos y marginales. Presenta de todo ello un abundante elenco bibliográfico.

(Felipe Navarro Martínez)

Derecho y Turismo. 1ª y IIª Jornadas de Derecho Turístico. Junta de Andalucía. Consejería de Turismo y Deporte, Sevilla-Málaga, 2000, págs. 347-361.

Análisis de la construcción interpretativa judicial en respuesta a los conflictos civiles planteados en materia de multipropiedad durante el período anterior a la promulgación de la Ley 42/1998, de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, y examen de las características técnicas de la nueva ordenación legislativa.

(Felipe Navarro Martínez)

Derecho y Turismo. IIIª Jornadas de Derecho Turístico. Junta de Andalucía. Consejería de Turismo y Deporte, Sevilla-Málaga, 2000, págs. 171-180.

Sistematización de los derechos y garantías de los consumidores en la Ley 42/1998: Derecho de reflexión; Derecho de información; Garantía de gratuidad en el ejercicio de los derechos de reflexión e información; Derecho de asesoramiento; Garantías para la eficacia y verificación de los derechos. Se completa con el examen de la disciplina jurídica desarrollada sobre sociedades adjudicatarias de la prestación de servicios en régimen de "tiempo compartido" por los órganos legislativos de diversas comunidades autónomas dentro de lo asumido como reserva competencial en materia turística, advirtiendo en este punto la tendencial inversión de la línea proteccionista de los intereses de los consumidores.

(Felipe Navarro Martínez)

Telos, Vol. IX, nº 2, 2000, págs. 73-88.

Este trabajo forma parte de una investigación sobre "la economía de la precaución" financiada por el Ministère de l'Equipment DRAST. La investigación se inscribe dentro de un proyecto que aborda el tema de las concepciones contemporáneas de responsabilidad y evaluación y su impacto en la economía de riesgo y de incertidumbre. El artículo toma como punto de partida la distinción de Francoise Ewald entre las tres formas de combinar economía y prudencia: Previsión, Prevención y Precaución. El artículo analiza el trabajo de los primeros utilitaristas, que es sin duda el caso más sistemático de previsión. En lo que se refiere a la historia de la ponderación y la evaluación se pueden distinguir tres etapas. En la primera de las etapas las teorías sobre ponderación y evaluación se refieren a un modelo. En la segunda se da una valoración y graduación de las epistemologías positivistas. Finalmente, la tercera incluye concepciones contemporáneas sobre ponderación y evaluación. Bentham, sin duda alguna, se incluye en el primer grupo, mientras que John Stuart Mill comienza una nueva versión de epistemología positivista que asocia evaluación y frecuencia experimental.

(Trad. Patricia Fernández-Pacheco Estrada)

Sistema, Madrid, nº 159, 2000, págs. 3-10

En este texto se evoca la introducción de las Ciencias Sociales en nuestro país durante los años cincuenta y sesenta en cuanto factor modernizador de un contexto intelectual dominado por saberes tradicionales que ya entonces no parecían los más adecuados para orientar la transformación de la sociedad española en industrial, primero, y en postindustrial después. La recepción fue excelente y produjo los frutos esperados, pero la institucionalización universitaria, investigadora y profesional no han bastado para evitar en la actualidad una cierta degradación en beneficio de alguno de los saberes preexistentes, que han abrazado a las Ciencias Sociales mixtificándolas y haciéndolas perder la nitidez de sus perfiles. En este sentido, en este artículo se comentan los casos del reciente Informe de la Real Academia de la Historia y de la última concesión del Premio Príncipe de Asturias de Ciencias Sociales. En la segunda parte se consideran las relaciones de las Ciencias Sociales españolas entre ellas y especialmente el caso de disciplinas que están a caballo entre dos, como la Psicología Social, la Sociología Política, la Sociología Económica y otras. En el artículo se hacen propuestas para resolver los problemas mencionados de los límites de las Ciencias Sociales tanto ad extra como ad intra.

Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Granada, nº 34, 2000, págs. 61-76.

Periodismo Cívico es una corriente iniciada a comienzos de los años noventa con el fin de recuperar la confianza del público en las instituciones. La propuesta, en esencia, consiste en otorgar a los medios de comunicación un papel importante en la contribución a la creación de una "opinión pública de calidad", con el fin de que, en un proceso que llaman de "juicio público", se logre una conversación en la que todos participen en igualdad de condiciones. La fundamentación teórica de esta corriente se sitúa en el cruce del debate entre comunitaristas y liberales. De los primeros toman lo que se refiere a su concepción de comunidad, valores comunitarios, bien público, institución, participación y esfera pública y privada. De los segundos toman sus ideas de deliberación, diálogo público, ciudadanía y objetividad. El presente artículo analiza el significado de esa propuesta respecto a dos conceptos: la opinión pública y la democracia (deliberativa).

Isegoría, Madrid, nº 22, 2000, pág. 69-81.

El autor da cuenta de la evolución del Derecho Internacional Público desde la época del Derecho Internacional tradicional -en la que el principio que regía en el ámbito del Derecho Internacional era el de soberanía estatal- hasta la situación actual, que comenzó a dibujarse a fines de la Primera Guerra Mundial y, especialmente, a partir de 1945, desde cuando el Derecho Internacional ha venido experimentando un triple proceso de institucionalización, de socialización y de humanización que distancian al orden internacional contemporáneo de los rasgos que habían caracterizado al Derecho Internacional tradicional. El autor se centra especialmente en este último aspecto -la humanización- del Derecho Internacional. En este nuevo modelo de Derecho Internacional -aun con los límites y debilidades propios del Derecho Internacional como sistema jurídico cuyos caracteres estructurales se corresponden con las exigencias de un medio social predominantemente interestatal-, los derechos humanos han supuesto la ampliación de materias regidas por el Derecho Internacional (es una especie de vuelta al pensamiento de los autores clásicos del Derecho de Gentes). Lo más importante de la nueva situación no es tanto que el ser humano sea titular de derechos propios oponibles jurídicamente a todos los Estados incluso al Estado del que sea nacional o al Estado bajo cuya jurisdicción se encuentre, sino que se afirme el lugar supremo del interés humano en el orden de los valores: la obligación de los Estados de hacer de dicho interés humano un principio de cooperación más concreto, que consiste en la idea de que, en materia de derechos humanos, los Estados tienen obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto. Nos encontramos pues con que una parte de este nuevo Derecho Internacional está formada por una serie de principios generales del Derecho Internacional que forman parte de una conciencia jurídica común que se forma al margen tanto de la práctica generalmente aceptada, como del acuerdo de los Estados. La tensión dialéctica entre soberanía de los Estados de una parte y los derechos humanos de otra, se resuelve hoy, en opinión del autor, de la siguiente forma: por ser soberanos, los Estados tienen obligaciones internacionales en materia de derechos humanos respecto de la comunidad internacional en su conjunto.

(Victoria Roca)

Sistema, Madrid, nº 158, 2000, págs. 121-125.

En este artículo se analiza la relación entre Ética y Economía en la obra de Amartya Kumar Sen. Según este economista, ambas disciplinas estuvieron estrechamente relacionadas en los primeros desarrollos de la Economía, pero posteriormente se alejaron debido al intento de los economistas de constituir a ésta en ciencia positiva. Para Sen este alejamiento ha sido perjudicial para la Economía. Critica también a la Teoría Económica ortodoxa por basar el comportamiento humano en la búsqueda del propio interés. Según Sen, ésta es una visión demasiado estrecha de la motivación humana, que no deja lugar a consideraciones éticas relevantes, como el altruismo, la lealtad de grupo y el sentido del deber.

Isegoría, Madrid, nº 22, 2000, págs. 5-17.

Dentro de la transformación estructural multidimensional que conocemos como "globalización", Castells se centra en la creciente globalización de la política y la cultura, bien mediante la conexión entre Estados y la expansión planetaria de los medios de comunicación, bien mediante la emergencia de voces críticas y movimientos sociales que plantean el control de la economía global. Para el autor, "una comprensión adecuada de la relación entre globalización y derechos humanos requiere estudiar el cambio de las relaciones entre Estado y sociedad civil". Para realizar, brevemente, este estudio, el autor hace un mapa conceptual de la globalización y de sus distintos aspectos, para pasar a continuación a la noción de sociedad civil, retomando las concepciones de Locke, Tocqueville y Gramsci. Más adelante, relaciona la noción de sociedad civil con el problema de la construcción de la identidad como fuente de sentido dentro de la sociedad globalizada, en los siguientes términos: "¿Por qué se desarrollan las identidades como principios constitutivos de la acción social en la era de la información? Mi hipótesis, apoyada en la observación de movimientos sociales y expresiones identitarias en diversas áreas del mundo, es que el desarrollo es consecuencias de la globalización y de la crisis de las instituciones del estado-nación y de la sociedad construida en torno al estado. Explico. La globalización desborda la capacidad de gestión de los estados-nación. No los invalida totalmente, pero los obliga a orientar su política en torno a la adaptación de los sistemas instrumentales de sus países hacia la navegación en los flujos globales. Al hacerlo los estados tienen que sacrificar intereses de sectores hasta entonces protegidos por él. Cuando el Estado tiene que atender, prioritariamente, a la dinámica de los flujos globales su acción hacia la sociedad civil se torna secundaria y por consiguiente el principio de ciudadanía emite un significado cada vez más débil hacia los ciudadanos [...] El poder de la identidad destruye la legitimidad del Estado como fuente de sentido. Sometido a las presiones contradictorias de la globalización y las identidades culturales comunitarias, el estado-nación soberano y la sociedad civil constituida en torno a él, entran en un proceso de declive histórico que pareciera irreversible". Pero, entonces, si la sociedad civil como centro de sentido sustituye al estado, y si, por su propia naturaleza, las distintas organizaciones que la componen carecen de un carácter unitario homogéneo, ¿cuál es el sustento de los derechos humanos una vez superado el ámbito de los estados-nación? Para Castells la respuesta se plantaría en los siguientes términos: "cualesquiera que sean las formas de ese nuevo Estado su principio de legitimidad será construido sobre los derechos humanos que hayan emergido como códigos culturales compartidos a partir de la práctica crítica sobre la globalización. Lo que quiere decir que las nuevas pasarelas entre sociedad civil y Estado en la era de la información tienden a ser simbólicas y comunicativas más que construidas en torno a aparatos".

(Pablo Larrañaga)

Anales de la Cátedra de Francisco Suárez, Granada, nº 34, 2000, págs. 29-43.

Este trabajo aborda la realidad actual de los medios de comunicación de masas y cómo los mitos del liberalismo a propósito de la libertad de expresión han sido sistemáticamente destruidos. La tesis liberal de la separación entre lo público y lo privado ha desaparecido porque todas las empresas de comunicación están subordinadas al Estado. La confianza en el libre mercado ha producido la mayor concentración de empresas mediáticas. El "cuarto poder" no contribuye a la limitación del poder del Estado. La lucha por la verdad ha sido sustituida por la manipulación de la opinión pública y por la mentira a favor del gobierno.

Ed. Fontamara, México, 2000, 120 págs.

Los dos ensayos recogidos en el presente libro ('Costumbres, convenciones' y 'Costumbres y normas sobre la producción de normas') intentan trazar las líneas básicas de una teoría de la costumbre de acuerdo con los cánones metodológicos y argumentativos que han caracterizado el enfoque analítico en la Teoría del Derecho. En especial, estos dos ensayos deben mucho a la originalidad y fecundidad del análisis de los fenómenos convencionales que se origina en la obra de David Lewis Convention (1969).

Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, nº 9, 2000. págs. 189-223.

Los avances científicos permiten disponer de elementos, datos y conocimientos sobre el hombre, el origen del hombre y de la vida diaria de los hombres hasta ahora insospechados. El Derecho ha de intervenir sobre las mismas como una realidad social nueva que debe ordenar a fin de que ésta sea coherente con los principios de democracia, igualdad, justicia, pluralismo, solidaridad y tolerancia presentes en los Estados de Derecho. No se trata de que el Derecho limite la investigación pues se convertiría en un brazo de las ideologías, de la moral o de las éticas privadas. Pero tampoco dicha realidad puede quedar al margen de lo jurídico. El Derecho debe constituirse en un instrumento esencialmente preventivo con el que hacer frente a posibles riesgos y peligros que la utilización del conocimiento aportado por la investigación biomédica conlleva.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido la oportunidad de pronunciarse de manera muy precisa sobre la vulneración del derecho a mantener en secreto el estado de salud, con ocasión del llamado caso "X contra la Comisión" y que dio lugar a la sentencia de 5 de octubre de 1994; objeto central del presente comentario.

En la primera parte de este trabajo se expondrá descriptivamente lo referido a los hechos y fundamentos jurídicos utilizados por los tribunales, es decir, acontecimientos, soluciones dadas y motivaciones. Con posterioridad se realiza un comentario crítico sobre algunas de las cuestiones reseñadas centrándose en el estudio del alcance y consecuencias del derecho a la vida privada en su conexión con el consentimiento libre y el conocimiento previo por parte del autor en el campo de las relaciones laborales.

Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, nº 8, 2000, págs. 99-160.

Este estudio responde a la pregunta "¿debe y puede un Estado laico, que acepte el principio de libertad religiosa, establecer una asistencia religiosa en el interior de sus centros universitarios públicos?", al hilo del debate sobre el establecimiento o no de una capilla en el interior de la Universidad Carlos III.

El autor considera la asistencia religiosa como un deber jurídico por parte del Estado, dentro de su función promocional, correlativo al derecho subjetivo a la misma, que forma parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad religiosa. Sin embargo, la inexistencia de un especial grado de sujeción y dependencia de los sujetos que se encuentran en un centro universitario público con el mismo, la posibilidad de poder ejercitar su derecho a la asistencia religiosa desplazándose del mismo, le llevan a concluir que los poderes públicos no se encuentran obligados a prestar dicha asistencia en el interior de los centros y que la prestación de asistencia únicamente católica iría en contra del principio de igualdad religiosa.

(Inmaculada Castelló Bernabeu)

Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, nº 9, 2000, págs. 225-283.

El autor comienza por reflexionar acerca de las ideas de libertad e igualdad. En su opinión definir a dos personas como iguales conlleva una imprecisión: presupone una selección de ciertas características que funcionan como criterio de comparación. Cabe preguntarse; 1) igualdad ¿entre quiénes? e 2) igualdad ¿respecto a qué?. A lo cual, según Contreras, Kant respondería; 1) igualdad entre todos los ciudadanos independientes e 2) iguales respecto a la libertad de actuación, respecto a la libertad externa. Para Kant la igualdad cobra sentido en cuanto valor a través de su relación con la libertad (igualdad en la libertad). El problema es la "sostenibilidad" de la libertad: "¿cómo hacer mutuamente compatibles los usos que una pluralidad de individuos hacen de su libertad externa?". Parece que la misión del Derecho sería precisamente ésta; excluir aquellos usos de la libertad externa que no son generalizables, es decir, que se traducen en la negación de la libertad externa de otros individuos. Así, "el Derecho hace posible un uso universalmente tolerable de la libertad externa". El imperativo kantiano consiste en distribuir la libertad externa entre los miembros de la sociedad; "igual libertad para todos, sería, pues, el ideal implícito en la teoría kantiana del Derecho". Pero ¿cuánta libertad debería permitir el Derecho y el Estado? ¿requiere sólo la "igualdad formal" o también una "igualdad material"?

Kant exige tan sólo "igualdad formal". Esto es lo que el autor expondrá en el segundo apartado: igualdad ante la ley. Esta se traduce en "igual sumisión de todos a normas jurídicas coactivas" -cada miembro de la comunidad tendría derecho a exigir a los demás que también ellos se sometan al imperio de la ley- o "tratamiento normativo igual para los supuestos de hecho iguales". Pero las personas son clasificables con arreglo a un número virtualmente ilimitado de criterios. ¿Cuáles de las disparidades fácticas posibles deben traducirse en un tratamiento normativo diferenciado y cuáles no?. Compete al principio de igualdad la tarea de trazar una línea divisoria entre las disparidades fácticas "relevantes" y las "irrelevantes". Esta línea divisoria es una cuestión históricamente mutable y es una decisión éticamente cargada. En algunos aspectos las propuestas de Kant apuntan hacia un nuevo orden de cosas mientras que en otras parece más bien anclado en el antiguo.

Así, en el tercer apartado se aborda el tema del rechazo de los privilegios hereditarios. Kant adopta una concepción meritocrática de la justicia: sólo el mérito personal puede convertirse en fundamento de eventuales ventajas o privilegios. Ninguna característica congénita (raza, extracción social, etc., salvo el sexo) debe resultar relevante a efectos normativos.

A continuación se expone lo que para el autor supone un punto débil en la doctrina kantiana: la distinción entre ciudadanos activos y pasivos. Todos los miembros de la comunidad son sujetos pasivos del Derecho (tienen la obligación de cumplir las leyes y se benefician de la protección de éstas) pero no todos son sujetos activos (no todos poseen derechos políticos). Hay, pues, dos tipos de personas en el Estado: los ciudadanos (activos y pasivos simultáneamente) y los protegidos (pasivos). Para ser ciudadano activo es necesaria independencia civil, es decir, ser propietario, ya que la propiedad es un derecho natural anterior al Estado. Para el autor existe sin embargo un factor que relativiza el impacto anti-igualitario de la distinción entre ciudadanos activos y pasivos. Se trata del hecho de que Kant acepte algún grado de permeabilidad entre esas dos categorías.

Por último se aborda el tema de la desigualdad económica y la movilidad social. Kant rechaza explícitamente que el principio de igualdad sea interpretado como "igualdad a través de la ley". Kant admite y aprueba que las desigualdades socio-económicas constituyen una situación inevitable: en la sociedad liberal-capitalista la igualdad "formal" viene acompañada por la desigualdad material. Kant acoge una versión minimalista del principio de igualdad jurídica; exige simplemente que los ciudadanos no sean víctimas de discriminaciones arbitrarias por parte de las leyes. El único tipo de igualdad que cabe exigir es cierta igualdad en la línea de salida: que la competición esté en principio abierta a todos y que los resultados finales dependan fundamentalmente del talento y el esfuerzo de cada cual, y no del aprovechamiento de privilegios hereditarios no merecidos, desmantelando así las barreras estamentales. Es la idea de movilidad social ascendente. Kant dirá: "a cada uno según su mérito", concepción liberal burguesa de la sociedad, donde la asignación justa de los bienes la realiza el mecanismo impersonal del mercado.

Como conclusión, el autor recuerda que Kant debe ser juzgado sobre el trasfondo de su época que abogó contra la sociedad estamental reemplazándola por una sociedad abierta basada en la igualdad de derechos. El concepto clave en la teoría liberal sobre la igualdad es "igualdad de oportunidades" entendida por Kant como igualdad de derechos. Posteriormente se incluirá en dicha idea no sólo la exigencia de leyes iguales para todos sino también oportunidades formativas y condiciones de vida dignas para todos.

(Patricia Fernández-Pacheco Estrada)

Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, nº 8, 2000, págs. 161-177.

Desde que el Derecho Positivo a hecho suyos los derechos humanos, es decir, desde que le Estado moderno, el democrático, ha comenzado a autodeterminarse como Estado democrático y "social" de Derecho, el cumplimiento de la ley se ha convertido en una bandera de la mayor parte de los defensores de los derechos humanos. Defender la justicia es reclamar el cumplimiento de las leyes, pero sólo de las leyes justas. Porque en el reclamo de la legalidad y la seguridad se cuelan todas las leyes que permiten, y promueven, que la mayor parte de la humanidad padezca hambre, frío e ignorancia. Lo justo, por eso, no puede ser defender todas las leyes por igual, sino sólo las justas. A las leyes injustas, no hay que obedecerlas: hay que cambiarlas. Lo cual pone en entredicho el principio de legalidad y la seguridad jurídica.

Dilucidar esta contradicción, entre el combate por los derechos humanos por una parte, y la equívoca legalidad, es el objeto de estas reflexiones.

Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Granada, nº 34, 2000, págs. 45-59.

El concepto de gobierno es inseparable del de opinión pública en la medida en que la supervivencia de todos los gobiernos depende críticamente de la opinión pública. Pero las democracias protegen mejor a sus gobernantes de la amenaza que encierra la opinión pública que las dictaduras. Por una parte, las elecciones confieren a los gobernantes democráticos una legitimidad de origen de la que carecen muchos dictadores por haber alcanzado el poder a través de medios considerados ilegítimos. Por otra parte, mientras la receptividad ante las demandas de la opinión pública suele reforzar la legitimidad de ejercicio de los gobiernos democráticos, se interpreta generalmente como signo de debilidad de las dictaduras. La vulnerabilidad de las dictaduras ante la opinión pública les lleva a adoptar inmediatamente medidas para defenderse de ella, combinando actuaciones represivas que inhiben a la población de expresar sus preferencias auténticas con otras que controlan los flujos de información que circulan en la sociedad. En un régimen de opinión pública cerrada no puede emerger una sociedad civil capaz de desafiar seriamente al poder. Pero si repentinamente la población comienza a acceder a información innegable que pone en evidencia la mendacidad de los gobernantes, la opinión pública cerrada puede derrumbarse rápidamente y precipitar la caída del gobierno.

Junta de Castilla y León, Consejería de Educación y Cultura, Abril Castelló, Vidal (Dir.), Salamanca, 2000, 369 págs.

Esta obra se estructura en los siguientes apartados: Estudio preliminar (Vidal Abril Castelló), la apología en su contexto teológico (Jesús Ángel Barreda), bibliografía lascasiana de la Apología (Jesús Ángel Barreda), la Apología de Bartolomé de las Casas, estilo y composición (María Asunción Sánchez Manzano), sobre las adiciones que contiene el manuscrito (Isacio Pérez Fernández), dos puntos de la Apología hasta ahora desconocidos (Isacio Pérez Fernández).

A continuación se incluye el texto de la Apología de Bartolomé de las Casas.

Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, nº 23, 2000, pág. 49-75.

El constitucionalismo 'fuerte' es la traducción institucional del ideal de los derechos. Son dos las piezas que lo componen: una Constitución rígida y un mecanismo de control jurisdiccional de las leyes. El diseño del constitucionalismo fuerte así concebido tiene que hacer frente a la que se conoce como "objeción democrática o contramayoritaria". Una de las formas con las que tradicionalmente se ha intentado contrarrestar esa objeción es mediante la apelación al principio de presunción de constitucionalidad de la ley (la conocida como "regla Thayer") que dicta que sólo se ha de declarar la inconstitucionalidad de la ley cuando ésta sea indubitada. En el trabajo que se reseña se plantea la encrucijada a la que se ve enfrentado el constitucionalista fuerte que acoge esta defensa: en la medida en la que, en condiciones de normalidad democrática, los casos constitucionales que llegan a tener que ser resueltos por el órgano encargado de controlar la constitucionalidad de las leyes, son siempre 'casos difíciles', la traducción más plausible de esa regla Thayer que permite salvar la objeción contramayoritaria es la que convierte la presunción de constitucionalidad en una regla procedimental que obliga a adoptar la declaración de inconstitucionalidad por unanimidad de los miembros que componen el órgano encargado de velar por la Constitución.

Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, nº 9, 2000, pág. 285-298.

El autor nos propone un intento de reflexión jurídico-moral sobre la guerra de Kosovo, siendo éste un episodio importante en el marco de la eficacia y continuo desarrollo de los derechos humanos.

En la valoración jurídica, Denninger demuestra, tomando como ejemplo la acción militar de las tropas alemanas en Kosovo, cierta falta de fundamento de dicha acción, tanto a nivel de Derecho Estatal como de Derecho Internacional. Y además cabe un tercer nivel de argumentación: el de la intervención humanitaria para salvaguarda de los derechos humanos: ¿serviría esto de justificación para la invasión de un Estado en la esfera soberana de otro?

Se establece en este punto una controversia que toca entre otras cuestiones el carácter ideológico abusivo que han tenido a lo largo de la historia estas intervenciones o la vieja y peligrosa doctrina de la guerra justa que volvería bajo el símbolo de la protección de los derechos humanos.

Denninger se pregunta hasta qué punto se pueden considerar las violaciones de estos derechos como hechos tan precisos y claros que sean indiscutibles.

En la tarea de positivizar los presupuestos de hecho para una intervención humanitaria a nivel internacional, tiene un papel relevante el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de 1998. Sin embargo, cuestiones sobre el carácter reactivo o preventivo de la intervención, su proporcionalidad, y sobre todo el problema de la dignidad humana, hace que no sea sencillo el llevar a cabo la intervención.

(Víctor Murcia)

Sistema, Madrid, nº 158, 2000, págs. 3-14.

Se resaltan aquí dos dimensiones interrelacionadas, que han sido decisivas en la obra, el pensamiento, la acción intelectual y la política de Joaquín Ruíz-Giménez. La primera (desde 1956) en la Universidad, abriendo siempre paso en ella a jóvenes críticos con el régimen, en la evolución personal de su filosofía jurídica que irá desde una fase inicial más preocupada por la "fundamentación de los fundamentos" hacia una fase posterior con propuestas concretas ya para la "realización de los fundamentos", la segunda (desde 1963), en Cuadernos para el Diálogo -Ruíz-Giménez fue su fundador y sustentador-, buscando las mejores vías para esa realización en nuestro país de los derechos humanos, de los valores de libertad, igualdad y solidaridad, en definitiva de la dignidad humana. Ese contexto de diálogo, junto con las luchas de la oposición a la dictadura por colectivos sociales, políticos, sindicales y culturales, harían posible en España (después de 1975) la transición a la democracia y la Constitución de 1978.

Edición, introducción y traducción de Antonio OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO Ed. San Esteban, Salamanca, 2000, 569 págs.

Domingo de Soto se pronunció en importantes problemas políticos y jurídicos de su tiempo, además de sus conocidas obras académicas fruto de sus doctas enseñanzas. Pero esas obras menores, que fueron tenidas en gran estima en el siglo XVI, hoy habían quedado relegadas al olvido. En la presente edición se trata de recuperarlas y ponerlas a disposición de los estudiosos, editando los manuscritos que nos han llegado o sacando a luz los que habían sido publicados, pero de los que ya quedaban contados ejemplares en algunas bibliotecas españolas, como es el caso del presente volumen.

El editor y traductor de la obra, el profesor Antonio Osuna, nos ofrece una edición bilingüe con el debido contraste en las citas y explicación de pasajes no fácilmente comprensibles a quien desconozca el contexto en que fueron escritas estas obras.

El tratado El abuso de los juramentos se edita con una traducción del mismo Domingo de Soto, donde se aprecia la frescura y vacilaciones de la lengua castellana usada en cuestiones académicas. Su interés histórico radica en ser un espejo de costumbres, comportamientos y uso de juramentos por el pueblo de aquel tiempo.

El tratado sobre La ocultación y revelación de secretos es de notable interés para conocer la evolución de los procesos judiciales de carácter inquisitorio y los inicios de un derecho procesal civil lentamente distanciado de sus orígenes evangélicos y hasta eclesiásticos. Esto es lo que destaca y clarifica la larga introducción del editor a este tratado.

Tenemos, de este modo, una edición muy esmerada de unos escritos que en su tiempo fueron objeto de suma atención, como lo demuestran las abundantes ediciones que recibieron, pero que en nuestro tiempo se había olvidado el poderoso influjo que ejercieron en la política real y en el derecho eclesiástico.